Tvättsvamparna (NJA 2000 s. 712)
Högsta domstolens avgörande i mål T 2417-98, 2000-12-22 (”Tvättsvamparna”, NJA 2000 s. 712): HD slog fast att en förbigången leverantör måste göra sannolikt att den faktiskt skulle ha vunnit kontraktet för att få skadestånd för utebliven vinst vid en otillåten direktupphandling. Det räcker inte att upphandlingen var felaktig.
Vad gällde målet?
Ekerö kommun hade upphandlat städtjänster för drygt tre miljoner kronor från ett bolag utan att annonsera eller genomföra ett anbudsförfarande. En annan städfirma — Tvättsvamparna — krävde skadestånd av kommunen med 888 000 kr för utebliven vinst, eftersom den otillåtna direktupphandlingen berövat firman möjligheten att vinna kontraktet. Frågan var vilket beviskrav som gäller för en sådan skadeståndstalan enligt lagen om offentlig upphandling.
Vad sa HD?
HD fastställde hovrättens domslut och ogillade talan. För skadestånd avseende utebliven vinst (det positiva kontraktsintresset) vid en otillåten direktupphandling måste den förbigångna leverantören göra sannolikt att den förlorat kontraktet till följd av att något anbudsförfarande inte hållits. Kommunen hade gjort gällande att tilldelningen skulle ha avgjorts av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet — inte lägsta pris — och att Tvättsvamparna inte uppfyllt kraven på organisation, storlek och ekonomisk styrka. Tvättsvamparna förmådde därför inte göra sannolikt att firman skulle ha vunnit kontraktet, och hade inte rätt till skadestånd (7 kap. 6 och 7 §§ lagen om offentlig upphandling).
Vad betyder domen i praktiken?
En leverantör som förbigåtts vid en olaglig direktupphandling vinner inte skadestånd enbart genom att peka på felet. Man måste göra sannolikt att man faktiskt skulle ha tilldelats kontraktet om upphandlingen skett korrekt — vilket är svårt när tilldelning skulle ha skett på ekonomiskt mest fördelaktiga anbud och kraven på kapacitet är högt satta. För leverantörer betyder det att bevissäkring om den egna konkurrenskraften är central; för upphandlande myndigheter att skadeståndsrisken vid direktupphandling beror på om någon trovärdigt kan visa att den skulle ha vunnit.